論我國親屬容隱制度及當代重構
論我國親屬容隱制度及當代重構
舒易求 余愿
（湖南風云律師事務所 湖南張家界 427000）
摘要：親屬容隱制度是我國古代一項重要的法律制度，在我國歷史上存在了兩千余年而經久不衰，直到清朝末年，隨著中華法系的解體，這項制度也將不再存在。但該制度所能體現的是對人性的關懷，它能將倫理道德融于法律之中，在我國當今法治建設中仍有其借鑒意義。在我國新修改的刑事訴訟法立法中已展現出親屬容隱制度的雛形，但與構建一個現代的親屬容隱制度還只是起步。本文從古代親屬容隱制度的內涵、特點著手，分析了構建我國當代形式的親屬容隱制度的價值和理由，最后提出了當代意義的親屬容隱制度的構建設想。
關鍵詞：容隱制度；倫理道德；親屬；權利；構建
The relative concealment system of our country and contemporary reconstruction
Shuyiqiu yuyuan
（Zhangjiajie College of Jishou University Hunan Zhangjiajie 427000）
Abstract: The relative concealment system in ancient China is an important legal system in the history of our country for more than two thousand years of existence and enduring, until the end of the Qing Dynasty, with the disintegration of the Chinese legal system, this system will no longer exist. But the system can reflect the human care, it can the ethics into the law, still has its significance in China's construction of the rule of law. In the criminal law legislation in China has shown a new prototype of relative concealment system, but with the construction of a modern family concealment system is just beginning. To connotation, this article from the ancient times the relative concealment system characteristics, analysis of the construction of China's contemporary forms of family concealment system reason and value, and finally proposes the idea of constructing the contemporary significance of the relative concealment system.
Key words: Concealment system; Ethics; Relatives; Rights; Construction
容隱制度又稱親親相隱或者親親得相首匿制度，是長期存在于我國封建社會中的一項重要法律制度。它指一定范圍內的親屬之間如果有人犯罪，應該隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之則要論罪。在當今社會，該制度對完善我國現代法制同樣有著重要作用，但我國的親屬容隱制度的構建尚處于初步的嘗試性階段，還有很大的重構空間。
一、我國古代親屬容隱制度概論
我國親屬容隱制度是以古代儒家文化為基礎而產生的。古代的統治者認為國家的建立與發展必須要以“家”為單位，只有在“家”處于安定狀況的前提下，整個社會才能正常運轉。而正好孔孟儒家思想又大力提倡親屬之間應該相互愛護，認為親屬之間相互隱瞞劣跡是正常行為，于是統治者就將儒家思想中家庭保護意識應用于法律之中，于是古代親屬容隱制度得以產生和發展，具體歷程如下：
第一、起源于秦代。早在秦代，我國就有了有關親屬容隱制度的立法，雖然秦代的立法總體來說并不完善，但那時的秦律中就有了關于“子為父隱”的規定。“子為父隱”指的是當時的封建思想提倡兒子為父親隱瞞劣跡的行為。雖然秦律中關于“子為父隱”的規定尚有很多缺陷，但這畢竟是我國古代對于親屬容隱制度的所作的初次立法嘗試，為后世的親屬容隱制度立法留下了很好的借鑒經驗。
第二、發展于漢代。漢律的制定是以前朝的秦律為參考藍本的，對于秦律中“子為父隱”的相關規定，漢律吸收了其法律精神，并在“子為父隱”的基礎上有了進一步的擴充。漢朝的親屬容隱制度主要體現為“親親得相首匿”。在漢武帝時，“子為父隱”得到了充分肯定，而“父為子隱”則尚未被法律化，漢宣帝時肯定了子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母的行為，對這類行為不加以刑事責任，并且對 “父為子隱”行為，通過詔令形式也加以肯定。這充分體現了漢朝的儒家統治思想對于家族親人的維護，將孔孟的道德觀念上升到了法律的高度，標志著親屬容隱制度在我國古代立法中得到充分展示。
第三、完善于唐代。在魏晉南北朝時期，由于連年戰亂的緣故，導致在漢朝已有所發展的親屬容隱制度未能在實際中得到很好的應用，但儒家思想仍在當時與法律進行了更進一步的融合。到了唐朝時期，親屬容隱制度的立法已經成為了一個較為成熟的法律體系，其相應的法律原則則發展成為了“同居相為隱”，即凡同財共居者以及一定的親屬范圍之間，互相容隱犯罪的，不追究其刑事責任，部曲或奴婢也可以為主人隱瞞犯罪而不承擔刑事責任。該原則表明法律允許容隱親屬的范圍相比以前得到了較大程度的擴大，“同居相為隱”作為唐代親屬容隱制度的總原則。為了使該原則在實際生活中能得到更好的適用，唐代立法在《貞觀律》和《唐律疏議》中又做出了很多更為細致的具體性規定。到了宋朝，親屬容隱制度與唐朝基本保持一致。在明清時期，允許親屬相互容隱的范圍得到了進一步的擴大。
二、我國古代親屬容隱制度的特點
從我國歷史各朝代關于親屬容隱方面的立法，可以得出我國古代親屬容隱制度主要表現為以下幾個特點：
第一、隨著朝代的更替，古代法律允許容隱的親屬范圍是不斷擴大的。從秦代的僅認同“子為父隱”到漢代的尊親屬隱匿幼輩親屬的合法化，至北魏時期將兄弟姐妹之間相互容隱的權利寫入法律。然后到了唐朝發展成了同居相隱也不為罪，就算不是親屬只要同居存有共同財產，也是在法律允許容隱的范圍之內。明清時期，“親屬”所指的范圍又擴大到岳父母和女婿之間。
第二、容隱親屬在我國古代的立法中強調為是一種義務。親屬之間有罪應當相互隱瞞，不得舉報和出庭作證，若違反此義務，將會受到法律的懲罰。在秦朝時，由于受儒家文化的影響有限，故那時親屬容隱的義務性還不明顯。到了漢代，由于其法律深受儒家文化的影響，幼輩容隱長輩親屬便正式規定成了一種義務。唐朝時，進一步擴大了幼輩容隱長輩親屬的義務，并將長輩親屬容隱幼輩也規定為義務。明清時期，幼輩容隱長輩親屬仍然是一種義務，只是其義務的范圍有所減少而已。
第三、親屬容隱的法律責任具有不對等性。就算是同一行為，由于其行為主體與客體的不同，其所規定的法律結果也會有很大不同，比如唐律中規定，如果告發自己的父母或祖父母，就會受到嚴厲的刑罰，但如果祖父母或父母告發自己的子孫，就算是誣告，也不會受到太重處罰。
三、我國親屬容隱制度之當代重構理由及價值
（一）親屬容隱基本符合我國人們的倫理道德觀念
法律是具有強制性的，無論人們如何評價法律和是否愿意自覺服從法律，都必須毫無選擇地遵守法律。而一項法律要想在社會上得到真正的貫穿實施，必須要得到社會的普遍認同，只有人們從內心深處真正認可了法律，法律才會有真正的威嚴，因此“法律必須和社會認同的倫理價值相吻合或者基本一致，才能得到有效承認或者服從，進而轉化為社會生活的活的規則。”[1]如果法律與人們思想觀念中的倫理道德價值背道而馳，就會使人們對法律產生一種排斥感，人們就只會因為懼怕法律的懲罰而去遵守法律，而不是出自對于法律的理解和尊重。高效的法律是能夠反映出人們內心的需要并且符合人們對于法律的道德期待。對于這樣一種“以德服人”的法律，人們就會出于內心的自愿而去遵守它，那么社會上的犯罪事件就會自然減少，這也符合設置法律的目的。在當代中國社會，應努力制定符合人們道德期待的“良法”。如果法律缺乏其合理的道德性，對于社會的積極作用就會大打折扣，人們即使在法律強制力的驅使下而去服從法律，也不會就此認為國家的司法系統代表著正義。中國所制定的法律是向全社會公開的，那么就會受到人們的評價。試想當人們發現即使不遵守現行某些法律，也有很多機會不受到法律的追訴，那么人們往往就會去做一些有違法律的事；如果人們的道德觀念與法律規定相差太遠，就會有人去違背或者破壞法律。“自從有文字記載的歷史以來，所有重大社會斗爭和改革運動都是高舉正義的大旗反對實體法中某些被認為需要糾正的不公正規定的。”[2]所以，法律應與人們的一般倫理道德價值基本相符，這樣才能讓法律更好地在現實生活中得以運用。親屬容隱制度正是人們基本的倫理道德價值體現和反應，親屬作為最為親近的人之間，出于相互信任，相互包含，相互容忍，通常情況下是不能隨便泄露隱情、出賣親人。
（二）親屬容隱制度能夠體現法律人性化保護
通常說，“法治應包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂的良好的法律。”[3]這說明法律要想取得良好的社會效果，不但要求人們去服從法律，還要求該法律本身就是一種良好的法律。法律要想成為良好的法律，就要求立法者在制定法律時不只考慮統治階級領導者的利益，其應該更多的考慮平民百姓的切身利益。在此，平民百姓之間相互的親情關系顯然是法律應當考慮的內容。“刑法是以規制人的行為作為其內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性”[4] 。法律的產生是以社會為基礎的，而社會又是由人組成的，作為一個有情感的自然人，如果自己的親屬犯罪，出于人類的本性是希望自己的親屬能夠平安無事的。正是出于這種天性，使得人們往往會對自己親屬的犯罪行為進行隱瞞與包庇。如果法律不關乎人情，規定人們必須舉報自己的親屬，這樣的法律毫無人情味可談，難免會有強人所難之嫌。中國古代的那些大義滅親的故事之所以能夠得到頌揚，正說明了人們主動舉報自己親屬的難度之大，也反映了人們在近親屬犯罪時的包庇行為是較為普遍的。法不責眾，沒有必要將這些近親屬的行為規定為犯罪。相反，如果法律能夠肯定“親親相隱”原則，則不僅呵護了人類保護自己家庭成員的天性，也會使人們對這樣一個體現人情味的法律產生敬意、信任感。
(三)親屬容隱制度有利于錘煉實踐辦案人員的偵破實力
從表面上看，親屬的隱瞞行為會增加罪犯逃脫罪行的機會，親屬容隱制度似乎是在放縱罪犯，而事實上并非如此。國家在制定好法律后，又設立了公安司法系統等專門機關，這些國家機關的設立就是為了適應法律且使犯罪的人得到其應有的懲罰。司法實踐的工作人員都經歷過專業的訓練并擁有完備的設備，有獨立解決刑事案件的能力，故解決刑事案件的主要責任在于這些司法系統的專業人員，而不是犯罪行為人的近親屬。國家在已經設置了完備的司法系統的前提下，無需也不應該再依靠罪犯近親屬的揭發來處理案件。就現實情況來說，司法機關偵破案件的線索來源是多種多樣的，近親屬的舉報只是其中之一。就算缺少了近親屬的揭發，司法機關應該有能力可以依靠其他眾多渠道和現有技術手段來偵破、解決案件。如果司法機關工作人員處理案件不依賴罪犯近親屬的舉報，更多的通過自己的努力來偵查、抓捕罪犯。長此以往，則可以鍛煉這些辦案機關和工作人員的實干能力，進而促進提升我國司法系統處理案件的整體實力。
（四）親屬容隱制度有利于培養與維系親人間無縫隙信任感
在現實生活中，按照常理來說父母在子女犯罪的情況下，是不會主動向相關機關舉報自己的子女。如果一國法律沒有對親屬容隱方面做出規定，那么人們隱匿而不舉報自己親人的行為就是違法犯罪的，將會受到法律的制裁，這樣的法律缺乏人情味是顯然的。從立法上講，法律不應該是由一條條無情的法律規范組成的，法律的制定是為了適用在人的身上的，所以其不能不考慮到人與人之間的親情關系。或許，在缺少親屬容隱相關法律規范的情況下，由于人們不敢包庇隱瞞自己的親屬，從表面上看司法執法效率會得到提高。但從長遠來看，會使親屬之間產生不信任感，不利于家庭的和諧與團結，特別是對于那些只判幾年徒刑的罪犯。出獄后，可能基于自己的親人舉報而入獄，使得自己與親人變得疏遠，甚至對自己的親人產生仇恨。眾所周知，社會是由各個大大小小的家庭所組成的，整個社會的安定狀態必須以家庭的和諧為基礎。而法律如果不明確的規定親屬容隱的合法性，人們則會迫于無奈而舉報自己的親屬，這是對人類親情的一種傷害，那么家庭成員之間不免會產生隔閡 ，家庭的破碎在所難免。如果一個人連自己的親人都不能相信，那么對社會的信任則更是無從談起，一個人與人相互之間沒有信任感的社會是難以穩定發展下去的。
（五）親屬容隱制度符合國際現代法律制度的發展趨勢
對自己親屬的關愛與保護是人類的共同天性，親屬容隱制度不單單存在于我國古代，在外國古時的立法中，一樣存在較多的體現親屬容隱觀念的法律條文，例如1810年《法國刑法典》第137、248條，1870《德國刑法典》第157、257條均規定可以隱瞞近親屬犯罪。在現代，世界上許多國家和地區也有體現親屬容隱觀念的立法，例如英國《1984年警察與刑事證據法》中規定配偶無刑事作證義務，但有作證的權利；1988年《意大利刑事訴訟法典》中規定近親屬可以拒絕作證等等。這些立法雖然有所不同，但其目的都是為了保護近親屬之間相互隱瞞犯罪的權利。不得不承認，西方發達國家的法制相比我國較為成熟，他們的容隱制度經過實踐檢驗并認為是可以存在于現代法制之中，并發揮著積極作用。因此表明現代國家對親屬容隱制度進行立法是可行的，并且已成為一種趨勢。
四、構建我國當代親屬容隱制度之重新設計
新中國成立后，我國一度將親屬容隱制度完全排除在法律之外，直到2012年新刑事訴訟法第188條的出臺，才使得親屬容隱制度的思想首次在現代中國立法中體現出來：被告人的配偶、父母、子女有一定程度的容隱權利。首次將配偶、父母、子女不列入刑事訴訟法典強制出庭作證的范圍之內。在以往，任何人無論與被告人的關系如何，都有必須出庭作證的義務。新刑訴法第188條是個很大的突破，但該條文只是我國對于親屬容隱制度的嘗試性立法，從內容上看尚有一些不完善之處，例如條文中所規定的有拒絕作證權利的親屬范圍偏小，只規定了一些關系極為密切的親屬可以不用出庭作證，對于一些其他關系密切的近親屬，比如同胞兄弟姐妹、祖父母，并沒有納入之中。在實體法方面，有關親屬容隱制度的立法仍然處于空白狀態，近親屬的容隱權利得不到應有保障。對此，筆者對我國親屬容隱制度的重構提出了以下幾點設想。
（一）設定親屬容隱制度中的“容隱”為一項權利，而非義務
我國古代，容隱自己的親屬是作為義務的形式存在的，如果人們不去容隱自己的親屬，將會受到法律的懲罰。這對當時來說是有其合理根據的：第一、是與我國古代家國家天下制度分不開。家庭成員間無秘密，相互信任，甚至家庭成員的事情家庭內部解決。穩固了家庭關系，國家就好治理。第二、是受儒家文化的影響。當時立法思想與儒家思想基本保持一致，禮法結合，很多法律條文都是參照儒家思想制定而成的。儒家思想尊重的重要原則之一就是親人之間應該相親相愛，人們應當重視自己的家庭關系，親人有難則應盡量幫助其擺脫困境，這種思想體現到法律中則成為了隱瞞自己親屬罪行當作一種義務。但這放到當今社會是令人難以接受的。
在當今社會，儒家文化對中國法制的影響已大大降低，許多曾經深受儒家文化影響的法律條文都在新中國成立后的立法中一一被剔除了，中國現代法律已不再將儒家道德思想作為一種法律原則，所以再將“容隱”規定為一種義務是不合時宜的。其次，在面臨親人將要受到嚴重的法律責任追究時，照樣有不少人會去包庇、隱瞞自己親屬的犯罪行為。但在社會日益發展的今天，人與人之間的關系是復雜的，或許雖然他們是近親屬，但在平時卻關系惡劣，又或許人們出于對自己親人經常犯案的行為而感到反感。種種原因導致了有些人并不會去包庇隱瞞自己的親屬，而是自由地選擇可能舉報或者直接送往公安司法機關，將他繩之以法，希望早日改邪歸正。對此，就算不鼓勵這種行為，但也沒有任何理由去禁止該行為，更沒有理由去懲罰。因為一個人犯罪，就是因為他做出了有害于社會的行為，對于他的行為本來就應當受到法律的制裁，親人將他送上法庭并沒有對社會造成任何危害。相反，這是一種有利于打擊犯罪的社會行為，讓犯罪人更快地受到了國家對他的懲罰，所以應該將“容隱”設置為一種權利，而不是硬性規定為義務。因為對于權利，人們就可以選擇是否去行使它。不論選擇是否“容隱“自己的親人，都不應受到法律的追究，這要與古代容隱制度有所區別。
(二)明確親屬容隱制度中的親屬范圍和容隱方式
在古代，親屬容隱制度中親屬范圍，最開始只是父與子，后來，尤其是到了明清時，范圍擴展到岳父母、女婿。結合我國當前民、刑事法律中對親屬（近親屬）的范圍規定，構建當代的親屬容隱制度要有適可的親屬范圍和容忍方式：
第一、界定親屬容隱制度中的親屬范圍。親屬容隱制度強調的是親人之間的容隱，而不是對所有沾親帶故的人進行容隱。由于不同的人對于親屬的理解是有差別的，如果不限定好親屬的范圍，親屬容隱制度將無法在現實生活中得到很好的運用。在古代，法律允許容隱的親屬范圍總體來說是比較大的，而就現代來看，親屬之間的關系與古代有較大差別，人們對于親屬之間的容隱意識也沒有古代那么深，所以就中國現代的親屬容隱相關立法來說，可以廣泛借鑒，將允許容隱的親屬范圍適當地界定。放眼國外的立法，各國受各自本土文化的影響，對于親屬范圍的認識也是有所不同的。比如在美國的法律規范中，只有夫妻之間的相互容隱行為是不觸犯刑法的，《法國刑事訴訟法典》第335條規定：“近親屬可以拒絕作證，……；證人可以拒絕回答可能使自己的近親屬負刑事責任的問題。”這里的親屬顯然不僅僅包括配偶。對于國外的這些法律條文，它們已經是在司法實踐中多次運用并取得良好效果，對我國“親屬”的劃分還是有一定的參考意義的。在此，將我國親屬容隱制度中親屬的范圍可以界定為配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這比我國刑事訴訟法的近親屬范圍要廣，很接近民事訴訟法中范圍，但又不完全相同。
第二、限制親屬容隱制度中的容隱方式。在法律中，任何權利都要受到相應的限制，否則就會造成權利的濫用。親屬容隱制度中的容隱方式也是如此，法律允許人們“容隱”自己的親屬，并不意味著允許個人以任何方式“容隱”親屬。例如如果一個人為了隱瞞自己親人的罪行，而將親人的有罪證據加以毀滅或者使之難以獲得，這樣雖然可以保護人與人之間的親情，但卻導致了司法證據的滅失或者難以找尋。如果司法機關因此找不到犯罪嫌疑人、被告人應有的證據，尤其是關鍵證據，就無法對被告人進行定罪，這樣的結果不但放任了犯罪，還會降低司法機關的工作效率。司法機關的工作效率低，使人們對司法機關的信任感降低；同時降低司法機關在人民群眾心中的威信，這樣的結果只會使司法機關的辦案效率更低，如此將會形成一個惡性的循環。因此法律在考慮司法效率的前提和基礎上，應當適當地限制親屬間的容隱權利，禁止親屬之間為了隱瞞犯罪而去做偽證或者銷毀證據的行為，也就是說在容隱方式上只能是消極的不作為，不能采取積極的作為方式。
（三）明確親屬容隱犯罪范圍
我國現行刑法有四百多個罪名，原則上都可以列入親屬容隱制度所允許的范圍之中，但也要有例外。古代也有不允許容隱犯罪的消極范圍，如謀反、謀大逆等重罪。于是，現在對于一些特殊重罪，例如危害國家安全、公共安全和極其嚴重的侵犯人身權利等非常嚴重、性質惡劣的犯罪，則應排除在允許容隱的范圍之外，具體列舉如下：
第一、涉及到國家安全、軍事秘密的犯罪例外。一個國家的安全、軍事秘密關系到整個國家的安危，正所謂無國不成家，家的存在是以國家的安定為保障的，就一個國家的立法來說，毫無疑問首先應當考慮的就是國家的整體利益，法律不能為了維護一個家庭而去損害國家的安全利益。如果一個人的犯罪同時牽涉到了國家的軍事機密與安全，而犯罪行為人的家屬也可以選擇去包庇隱瞞犯罪行為人，這很有可能會導致國將不國，那民又怎將焉附。國家利益高于個體家庭利益，所以在個人權利與國家利益發生沖突時，法律只能從整體利益出發，進而作出有利于國家的法律保留。
第二、恐怖活動犯罪例外。恐怖活動犯罪是整個國際社會共同打擊的犯罪，其犯罪對象往往是一些無辜的平民百姓。恐怖犯罪的社會危害性較大，如果一個國家的恐怖事件頻繁發生，那么該國的人民將生活在極度恐慌之中，對整個國家、甚至世界的安定則極為不利。而恐怖組織一般都是秘密的地下組織，實施恐怖活動后，國家辦案機關本來就難以找尋犯罪行為人的線索和行蹤，此時如果法律還允許家人對實施恐怖犯罪的行為人進行包庇和隱瞞，那么國家偵查機關對恐怖犯罪行為人的抓捕則是難上加難。還有，恐怖事件一旦發生，傷害巨大，影響深遠，會受到眾多人的廣泛關注，造成社會混亂；如果犯罪行為人一旦落網，人心、社會頓會安定。這無不利于國家、國際、乃至整個社會的安穩。所以法律應從社會整體利益出發，將恐怖犯罪排除在親屬容隱制度之外。
第三、故意殺害他人既遂的犯罪例外。這里的殺人強調的是故意殺人，而不是過失殺人。過失殺人的主觀上并不是想殺掉某個人，而是由于其行為上的一些不慎導致了不可挽回的后果。過失殺人主觀上的惡性與其所造成的社會不良影響均是遠遠不如故意殺人的，所以法律此時無需對過失殺人的行為作出特別規定。殺人與其他犯罪的不同之處在于，其關系到的是人的生命。人的生命是極為寶貴、不能再生的，法律應該給予人的生命最高級別的保護。因此，在親屬容隱權與人的生命權發生沖突時，法律應當毫不猶豫地選擇后者。如果法律選擇前者，則有可能因此導致一個殺人犯逍遙法外，此時，法律將無法給死者、被害人家屬以及社會一個應有的交代，也不是一個良法的表現。
第三、毒品犯罪例外。毒品犯罪，性質惡劣，影響重大，鴉片戰爭前的舊中國，人們永遠不會忘記。毒品犯罪定會養育吸毒市場，吸食毒品對人的身心造成極大的傷害，給社會帶來一種不良的風氣、秩序。吸毒還需要大量的金錢來維持，這筆錢是一般家庭都無法承受的。當一個人染上吸毒的惡習時，不但自己的家庭會支離破碎，還會走上犯罪的道路，造成惡性循環。其實，很多吸毒人員內心本來并沒有吸毒的想法和意愿，更多的是出于被毒品誘騙或者人為強制而吸食的，當然，毒品一旦染上就極難控制。種種這一切罪惡的根源都來自于那些涉毒的犯罪分子，來自于毒品犯罪，是他們讓這些吸毒者走上了人生的末途，是他們破壞了這些吸毒者本來正常的家庭。既然親屬容隱制度的目的是保護家庭的和諧安定，所以法律應當對涉毒罪犯進行嚴厲打擊，不允許親屬包庇涉毒犯罪行為人。
第四、犯罪行為針對近親屬的犯罪例外。法律設立親屬容隱制度的目的是維護人們的親情，體現了法律不強人所難的基本精神。而這類犯罪針對的就是自己的近親屬，本身就是對家庭親情的一種破壞。法律如果保護針對這種犯罪的容隱行為，就會與設立親屬容隱制度的立法目的相矛盾，不利于法律自身的內部統一。但是，對于近親屬之間造成輕微傷害的案件，法律可以允許近親屬之間的容隱行為。在沒有人控告或者告訴的情況，司法機關不應當主動插手這類案件。
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